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金杜律所——律师助理、实习生招聘试题

2012年10月14日 求职 ⁄ 共 13004字 ⁄ 字号 评论关闭

一、 案例分析

 

(一)某石化有限公司在2003年发行上市前所编制的2000年、2001年、2002年会计记录中虚增16176万元人民币,某会计师事务所人员受贿,出具了虚假的审计报告,并将市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元。上述虚构利润、虚假文件内容载入了公司2003年4月26日公布的招股说明书和随后公布的上市公告书中。招股时虚报利润1.6亿多元。当初发行5000万股,采用溢价发行方式。

 

该股开盘价将近10元,一路攀升,最高时达到34元左右,随后又一路下跌,致使股民遭受到了严重损失。2003年上市后又虚增利润2800余万元。此外,该公司的募集资金未按照招股说明书披露的投向使用。4.3亿元募集资金未按照招股说明书的承诺用于四个建设项目的投向使用,而是注入证券公司用于炒股和申购新股。经公司领导研究决定,该石化公司以28个虚拟大户的名义,从500万股职工股中买下200万股,按照“股票对外发放明细表”将这些股票送给上市中给予过帮助和今后对企业发展有用的单位和个人。总计送出94.15万股,76个单位,179人接受了好处。股票发行的溢价款达1094万元,石化公司用于弥补上年的亏损。为该上市公司提供法律服务的某律师事务所律师在其法律意见书公布后第60日买卖了该公司的股票。在该公司股票发行、上市的过程中,公司高层侵占公司资产达200余万元。后来受害股民欲提起诉讼。

 

(1) 股民向公司提起诉讼的程序如何?持多少股权的股民可以向公司提起诉讼?

 

答:根据公司法第152条规定:股份有限公司连续一百八十日以上单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会(董事、高级管理人员损害公司利益时)起诉,或书面请求董事会(监事损害公司利益时)起诉。如果前述监事会或董事会拒绝起诉,或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前述规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。

 

(2) 股民的损失应该由谁来承担?

 

答:回答股民的损失应该由谁来承担首先应了解虚假陈述的归责原则与责任承担方式

 

我国证券法对不同的虚假陈述行为人的民事责任归责原则与责任承担方式作了不同规定。

 

(一)发行人、上市公司承担无过错责任

 

2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称2003年《虚假陈述规定》)第21条第1款规定:“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”依此,发起人、发行人或者上市公司对虚假陈述民事责任应承担无过错责任。但依《证券法》第69条之规定,仅发行人和上市公司应对虚假陈述民事赔偿责任承担无过错责任。关于发起人的责任,该条未直接采用“发起人”概念,而规定的是“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。就我国而言,股份有限公司的发起人的外延应宽于控股股东,而控股股东均应为发起人,既然控股股东承担过错责任,发起人当然也应承担过错责任。在2003年《虚假陈述规定》制定时,旧《证券法》未规定“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。因此,在新《证券法》明确规定了发行人、上市公司的控股股东、实际控制人仅承担过错责任的情况下,就不应依2003年《虚假陈述规定》之规定,将发起人界定为与发行人、上市公司相同的责任人。

 

(二)发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担过错推定责任下的连带责任。

 

依《证券法》第69条之规定,“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员”,“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外”。依此,发行人和上市公司的董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员应对虚假陈述承担过错推定责任下的连带责任。《证券法》第68条第3款规定:“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”此处所谓“保证”系指“确保”,与担保法意义上的保证含义不同。因上市公司董事、监事、高级管理人员必须确保上市公司所披露的信息真实、准确、完整,因而在存在虚假陈述的情况下,除非能证明没有过错,即应承担连带赔偿责任。

 

(三)保荐人、承销的证券公司承担过错推定责任下的连带责任

 

依《证券法》第69条之规定,“保荐人、承销的证券公司”,“应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外”。依此,保荐人与承销的证券公司应对虚假陈述承担过错推定责任下的连带责任。

 

(四)发行人、上市公司的控股股东、实际控制人承担过错责任下的连带责任

 

依《证券法》第69条之规定,“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。依此,发行人、上市公司的控股股东、实际控制人应对虚假陈述承担过错责任下的连带责任。

 

 

 

所以,综上,股民的损失应当由发行人石化公司承担;如果保荐人、承销机构、石化公司董事、监事、高级管理人员以及直接责任人员不能够证明自己没有过错,那么也要对股民的损失承担连带赔偿责任;而石化公司的控股股东、实际控制人确有过错的,也要承担连带赔偿责任;此外,中介机构某会计师事务所应当对股民的损失承担连带赔偿责任。

 

(3) 请结合《公司法》、《证券法》、《刑法》等相关法律分析本案的法律关系和法律事实。(30分)

 

答:1.对于“某石化有限公司在2003年发行上市前所编制的2000年、2001年、2002年会计记录中虚增16176万元人民币,某会计师事务所人员受贿,出具了虚假的审计报告,并将市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元。上述虚构利润、虚假文件内容载入了公司2003年4月26日公布的招股说明书和随后公布的上市公告书中。招股时虚报利润1.6亿多元。当初发行5000万股,采用溢价发行方式”的行为,依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十六条的规定,发行人申报文件中不得有下列情形:(1)故意遗漏或虚构交易、事项或者其他重要信息;(2)滥用会计政策或者会计估计;(3)操纵、伪造或篡改编制财务报表所依据的会计记录或者相关凭证。

 

并且该《办法》第六十四条规定:“发行人向中国证监会报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,发行人不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准的,发行人以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作的,发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章系伪造或者变造的,除依照《证券法》的有关规定处罚外,中国证监会将采取终止审核并在36个月内不受理发行人的股票发行申请的监管措施。”

 

同时,《中华人民共和国证券法》 第一百八十九条规定,“ 发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,依照前款的规定处罚。 ”

 

另外,某会计师事务所人员受贿,出具了虚假的审计报告,触及《中国人民共和国刑法》229条:提供虚假证明文件罪;会计师事务所人员将市国税局一张400余万元的缓交税款批准书涂改为4400余万元触及刑法第280条第1款:变造国家机关公文、证件、印章罪。

 

所以,公司的上述行为严重违反了《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》及《中国人民共和国刑法》的相关规定,应当予以纠正和严惩。

 

 

 

2、对于“2003年上市后又虚增利润2800余万元。”,依据《公司法》、《证券法》以及中国证监会、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的相关规定,上市公司虚增利润的行为构成虚假陈述,应当予以纠正并受到主管机关的惩戒。

 

 

 

3、 对于“该公司的募集资金未按照招股说明书披露的投向使用。4.3亿元募集资金未按照招股说明书的承诺用于四个建设项目的投向使用,而是注入证券公司用于炒股和申购新股。”,依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十八条规定“募集资金应当有明确的使用方向,原则上应当用于主营业务。

 

除金融类企业外,募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资,不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。”

 

同时,《证券法》 第一百九十四条规定 “发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的,责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

 

发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。”

 

所以,该石化公司擅自改变募集资金投向的行为违反了《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》和《募集资金管理办法》的相关规定,应当予以纠正和处罚。

 

 

 

4、对于“经公司领导研究决定,该石化公司以28个虚拟大户的名义,从500万股职工股中买下200万股,按照“股票对外发放明细表”将这些股票送给上市中给予过帮助和今后对企业发展有用的单位和个人。总计送出94.15万股,76个单位,179人接受了好处”的情形,依据《证券法》第四十三条的规定:“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。”

 

所以,上述公司领导决定的行为是违法的,应当予以纠正并惩罚。

 

 

 

5、 对于“股票发行的溢价款达1094万元,石化公司用于弥补上年的亏损”的情形,依据《公司法》第一百六十八条:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”和第一百六十九条:“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”

 

所以,石化公司用溢价款用于弥补上年亏损的行为是违法的,应当予以纠正和惩罚。

 

 

 

6、 对于“为该上市公司提供法律服务的某律师事务所律师在其法律意见书公布后第60日买卖了该公司的股票。”的情形,依据《证券法》 第四十五条的规定:“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。 除前款规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该种股票。”

 

所以,该律师的行为是合法的。

 

 

 

7、 对于“在该公司股票发行、上市的过程中,公司高层侵占公司资产达200余万元”的情形,依据《公司法》第一百五十条“ 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。” 同时 《公司法》第一百五十二条 “董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

 

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,     前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

 

他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 ”

 

并且,《公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。”

 

所以,该公司高层的行为是违法的,公司股东可向法院提起股东派生诉讼,并请求法院判决将高层非法所得归入公司。

 

 

 

(二)原告在被告处订购了一副+400度的近视眼镜,7日后,原告按约定来被告处取镜,被告的服务员向原告交付了一副眼镜,原告戴上后,感觉度数太浅,看不清楚,遂要求调换,该服务员遂将值班经理李某找来,李某将该眼镜戴上了试试,称这不属于眼镜本身的问题,而是刚戴上眼镜的不适感造成的,只要过一个星期就会正常。原告信以为真,遂交付了500元价款取回了眼镜。10日后,原告戴眼镜仍看不清,过了数日,感到视力下降,遂到另一家眼镜店作检查,发现该眼镜实为+200度。原告遂找至被告处交涉,要求被告退还价款并赔偿因此造成视力下降的损失(已经支付的医药费、误工费及准备支付的费用5000元),被告提出只能返还价款,不能赔偿其他损失。

 

对本案中被告应承担何种责任,法院存在不同的看法。第一种意见认为被告应承担违约责任;第二种意见认为,被告的行为属于欺诈行为,因此该合同应当被确认无效,被告应承担合同无效的责任;第三种意见认为,因被告交付不合格的眼镜,造成原告视力受损,被告的行为已构成侵权,应承担侵权责任。

 

你支持哪种意见?请说明理由。(15分)

 

 

 

答:首先,针对第一种意见,根据《合同法》的相关规定,违约责任主要包括预期违约和实际违约责任,,预期违约是指当事人一方在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的行为,实际违约是指当事人一方履行合同义务不符合约定或者在履行期限届满以后不履行合同义务的行为。具体到本案中,被告的行为属于实际违约中履行合同义务不符合约定的行为,因此,被告应该承担违约责任。

 

其次,针对第二种意见,根据相关法律对欺诈行为的认定,欺诈行为的构成要件包括四个方面: 1.一方当事人有欺诈的故意.2.一方当事人为欺诈的行为.3.对方当事人因欺诈作出了错误的判断.4.对方当事人因错误的判断而作出了错误的意思表示。具体到本案中,“原告戴上眼镜看不清楚,遂要求调换,该服务员遂将值班经理李某找来,李某将该眼镜戴上了试试,称这不属于眼镜本身的问题,而是刚戴上眼镜的不适感造成的,只要过一个星期就会正常。”我认为,从被告方的行为来看,无法判断被告是否有欺诈的故意,度数弄错可能是出于疏忽,而被告方的值班经理李某也未对眼镜的度数通过专业仪器进行检查,因此,是存在李某以为眼镜本身是没有问题的这种可能性。综上,不能得出被告的行为属于欺诈行为这一结论。即使被告的行为确属欺诈行为,另外,《合同法》规定,采取欺诈手段订立的合同除损害国家利益的属于无效合同以外,其他才气欺诈手段订立的合同属于可变更、可撤销的合同。综上所述,我认为第二种意见是没有根据的。

 

再次,针对第三种意见,根据我国《侵权责任法》的规定,侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。其中,民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权等各项权益。具体到本案,由于被告的产品不符合原告的要求,导致原告的视力下降,该行为侵害了原告的健康权,因此被告的行为已构成侵权,应承担侵权责任。

 

最后,我认为第一种意见和第三种意见均是合理的,在本案中,原告既可以请求被告承担违约责任,也可以要求被告承担侵权责任,构成了违约责任与侵权责任的请求权竞合。原告可以基各种因素的考虑要求被告承担其中的一项责任,但不能同时要求被告承担两项责任。而法院方基于不告不理的原则以及民事诉讼法关于当事人处分原则得规定,应尊重当事人的选择,并根据当事人的诉讼请求来审理案件。

 

 

 

二、 翻译

 

(一) 英译中(20分)

 

Article 4: Strategic investments shall follow the following principles:

 

第四条:战略投资应当遵循以下原则:

 

(1) abide by the State laws, regulations and relevant industry policy, and may not threaten the State’s economic security or the public interests;

 

(1)遵守国家法律、法规及相关产业政策,不得危害国家经济安全和社会公共利益;be subject to the principles of openness, impartiality and fairness, protect the lawful rights and interests of Listed Companies and their shareholders, and be subject to the supervision of the government and the public as well as PRC judicial and arbitral jurisdiction;

 

{2}遵循公开、公平、公正的原则,维护上市公司及其股东的合法权益,受政府和公众的监督,并且同时接受中华人民共和国的诉讼和仲裁管辖权。

 

(2) encourage mid and long term investment, safeguard the normal order of the securities market, prohibit manipulation of the market; and

 

(3)鼓励中长期投资,维护证券市场的正常秩序,禁止操纵市场的行为;

 

(3) shall not disturb fair competition, shall not cause over-concentration of the relevant product market in China and shall not eliminate or restrict competition.

 

(四)不得妨碍公平竞争,不得造成中国境内相关产品市场过度集中、排除或限制竞争。

 

Article 5: Strategic investments by Investors shall comply with the following requirements:

 

第五条:投资者的战略投资应当符合以下要求:

 

(1) acquisition of A-shares of Listed Companies may be made by share transfer agreement, issuance of new shares directly to Investors or by other methods stipulated by the State laws and regulations;

文章来源: 顾振琪博客www.bbgxzx.com

 

(1)以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份;

 

(2) investment may be made by installments but the ratio of shares acquired after the completion of the first investment shall not be less than 10% of all issued shares of a Listed Company, except for investments in special industries that have special regulations or an investment that has been approved by the competent authority;

 

(2)投资可分期进行,首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十,但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;

 

 

 

(3) A-shares of a Listed Company acquired shall not be transferred within three years after the acquisition;

 

(3)取得的上市公司A股股份三年内不得转让;

 

 

 

(4) Where laws and regulations have specific provisions on the percentage of shareholding of foreign investors, the percentage of shares of the aforesaid industries held by Investors shall comply with the relevant provisions; in the case of a sector in which foreign investment is prohibited by laws and regulations, Investors may not make investment in the Listed Companies in the aforesaid sector; and

 

(4)法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业,投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定;属法律法规禁止外商投资的领域,投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;

 

 

 

(5) The acquisition of shares held by a holder of State-owned shares of a Listed Company shall comply with the relevant provisions on State-owned asset administration.

 

(5)涉及上市公司国有股股东的,应符合国有资产管理的相关规定。

 

 

 

 

 

(二) 中译英(15分)

 

 

 

1.1 董事会的决定

 

董事会是公司的最高权力机构,决定公司的一切重大事宜。董事会决定下列事宜须经出席(亲自出席或委派代表出席)会议的董事一致通过:

 

1) 修订章程;

 

2) 提前终止或解散公司;

 

3) 增加公司注册资本或一方按第5.5条规定转让或出售其全部或部分注册资本;

 

4) 公司与其他经济组织合并。

 

除章程有关条款规定由总经理决定的事项外,其他事宜由董事会以简单多数赞成通过。

 

1.1The resolution of the board of directors

 

The board of directors shall be the supreme organ of power of the company and shall make resolution of all major issues of the company. The resolution of board of directors of the following issues shall be unanimously adopted by the directors attending the meeting(presenting in person or by proxy):

 

1)amending the article of association;

 

2)Early termination or dissolution of the company;

 

3)increasing the registered capital or transferring or selling all or part of the registered capital by one party in accordance with Article 5.5;

 

4)the company combined with other economic organizations.

 

In addition to matters decided by the general manager according to the relevant provisions of the article of association, other issues shall be adopted by the Board of directors by a simple majority in favor.

 

 

 

1.2 董事长

 

董事长是公司的法定代表,但董事长未经董事会事先批准不得单方面采取任何约束董事会或公司的行动,且各方应尽其最大努力以防止董事长采取此类种行动。董事长负责召集并主持董事会会议。董事长因故不能履行其职务时,应委任另一名董事暂时代替其履行公司法定代表人的职责。

 

1.2 Chairman of the board

 

Chairman of the board is the legal representative of company. However, without prior approval of the board, chairman of the board shall not take any action unilaterally restricing the board or the company. And the parties shall pay their best efforts to prevent the chairman of the board to take such kind of action. A meeting of the board of directors shall be convened and presided over by the chairman of the board. Where the chairman is unable to perform his duties for some reason, he shall temporarily appoint another director to replace him and perform the duties of the legal representative of company.

 

 

 

三、 问答题

 

1. 你入所后接到一个电话,是客户对本所的某某律师的工作表示不满,但那位律师碰巧不在事务所。你刚刚入所,对情况都不了解,请问你要如何答复这位生气的客户的投诉?(10分)

 

答:首先,要树立和保持一个良好、端正的态度接受客户的投诉。客户正在气头上,此刻就很需要怀着十分的耐心和诚意来安抚客户。基于律所“一切为了客户”的理念,对客户的投诉表示感激,向客户表明深深地歉意,希望客户自由地提出自己的意见和建议。

 

 

 

其次,认真倾听客户的投诉,耐心地询问客户不满的原因,全程记下有关客户的信息、问题、意见和建议,并向客户说明“问题律师”恰巧不在事务所,承诺会将客户的投诉意见和建议及时、完整地向律师以及合伙人反映,并向客户说明事务所会及时地针对此问题给客户一个满意的意思反馈。因为我刚刚入所,且对情况都不了解,所以在接受客户投诉的时候尽量避免对客户的问题进行直接的实质性的回答,以免给日后事务所解决客户问题时带来麻烦。

 

 

 

最后,将记下的客户信息和意见,整理成清晰的书面材料以备律师与合伙人审阅。再次对客户的投诉表示感谢,表明与客户进行长期合作的真诚意愿和期望,并祝愿客户一切顺利,欢迎随时来电!

 

2. Do you have a career plan? Please write it down in English if you do have.(10 points)

 

Career Plan

 

Career goal:

 

To become a outstanding lawyer, who was skillful in professional field. To defend the profit of my clients, work with my partners, take challenges, and realize self-fulfilment finally.

 

Requirements:

 

· Bachelor's degree in law.

 

· Master’s degree in law.

 

· Past the Judicial Examination, and acquire the lawyer qualification certificate.

 

· Ability to work as part of a team.

 

· Analytical mind.

 

· Legal writing skills both at Chinese and English.

 

· Ability to learn new things and knowledge qucikly and practially.

 

· Ability of expression and comprehension.

 

Current skills and interests:

 

· internship Experience.

 

· Practice as court clerk in ChongQing High People’s Court for two months.

 

· abtain internships in ChongQing ZhiTong Law Firm for two months.

 

· Past the Judicial Examination, and acquire the Legal Professional Qualification.

 

· Past CET-4 and CET-6 all with excellent score.

 

· Gain the Execellent Graduation Thesis.

 

· Winner of the Ten artists competiton of the University.

 

· Emcee of academic forum in the universities of Chongqing.

 

Plan to reach career goal:

 

· Finish Master's Degree.

 

o Attend Southeast Politic and Law University of Encomic Law school of master course.

 

· Extensively read books in all the subjects, especially in law, economics and international trade.

 

· Seek internships at big Law Firm, and practice what I have learned.

 

· Work at Law Firm for years earnestly and seriously.

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